Vers un portrait-robot génétique ? Le profil morphologique d’un suspect face aux droits fondamentaux

Dans un arrêt du 25 juin 2014, la Cour de cassation a admis la légalité d’une procédure d’expertise visant à l’identification des caractères morphologiques apparents d’un suspect à partir des traces d’ADN retrouvés sur les victimes de viols. Cet arrêt spectaculaire a été très discrètement commenté. Il « surfe » pourtant de façon audacieuse sur les grands principes relatifs à la protection des personnes et constitue un véritable appel à légiférer.

L’arrêt du 25 juin 2014 rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation à propos de l’établissement du portrait-robot d’un suspect par expertise génétique est une sorte d’OVNI judiciaire comme on en rencontre peu. Orientée d’abord vers la formation restreinte de la juridiction, l’affaire – qui pose une question brûlante – a finalement été dévolue aux sections réunies de la chambre criminelle et donné lieu à un arrêt de rejet accompagné de la plus grande publicité (P+B+R+I). Plusieurs éléments tendent à montrer qu’il y avait là une question de principe dont la réponse était pour le moins controversée. D’une part, le juge d’instruction a saisi lui-même la chambre de l’instruction aux fins d’annulation d’un acte qu’il avait ordonné. D’autre part, l’arrêt a été rendu sur avis non-conforme de l’avocat général. Tout, dans cet arrêt, souligne le malaise de la haute juridiction face à une question essentielle, que le législateur devra régler au plus vite s’il souhaite éviter que les juridictions constitutionnelle et européenne ne s’en mêlent et bouleversent l’équilibre instable créé par cet arrêt.

Un violeur non identifié

Dans cette espèce, plusieurs femmes avaient été violées par un même individu et n’avaient pu fournir aux enquêteurs des informations sur sa physionomie. Des traces d’ADN identiques avaient été prélevées sur des victimes, mais leur rapprochement avec les données conservées au Fichier National Automatisé des Empreintes Génétiques (FNAEG) n’avait pas permis d’identifier un suspect. En effet, l’auteur des viols avait échappé au fichage génétique de grande ampleur mené par les autorités judiciaires pour lutter contre la criminalité  1. Face à une enquête bloquée, le juge d’instruction eut recours à l’expertise du laboratoire d’hématologie médico-légale de Bordeaux. Ce laboratoire, certifié pour réaliser des expertises médicales, possède la particularité d’être dirigé par un Professeur de l’Université Bordeaux 2, dont les travaux de recherche portent sur l’analyse génétique des traits morphologiques.

Les progrès scientifiques portant sur l’analyse des caractères morphologiques

Les recherches scientifiques sur l’élaboration de portraits-robot à partir de l’ADN d’un individu sont très récentes. À Bordeaux, les travaux de l’équipe du Professeur Doutremepuich, portent sur la couleur des yeux, l’existence de fossettes, le positionnement des oreilles  2. Un consortium de recherche international a également publié une étude sur les variations de la forme du visage en fonction des données génétiques  3. Les chercheurs ont ainsi identifié cinq gènes déterminant des caractéristiques du visage, tels que la distance entre les yeux ou la grosseur du nez.

Ces travaux scientifiques sont encore loin de livrer un véritable portrait-robot d’un suspect, qui sortirait miraculeusement d’un ordinateur à partir de l’analyse d’un prélèvement d’ADN. Toutefois, ces recherches semblent suffisamment fiables pour révéler des informations précieuses aux enquêteurs. Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, l’expertise avait révélé que le suspect était de sexe masculin, qu’il avait les yeux marron tendance foncée, que sa peau était pâle, tendance mate et ses cheveux châtains ou brun noir, tendance foncée. En l’absence de toute autre information émanant des témoins ou des victimes, ces éléments étaient essentiels pour le déroulement de l’enquête. Toutefois, si leur utilité ne faisait pas de doute, leur licéité était discutable.

L’encadrement juridique de l’usage des empreintes génétiques

De façon générale, l’usage des empreintes génétiques soulève des questions relatives à la dignité et à la vie privée de l’individu. La dignité est surtout invoquée lorsqu’il est question d’utiliser les caractéristiques génétiques pour procéder à une sélection d’embryons. C’est le spectre de l’eugénisme qui se profile alors, et qui concerne essentiellement les recherches médicales et le domaine de la procréation assistée. L’examen des caractéristiques génétiques – en ce qu’il est susceptible de révéler les pathologies d’un individu – soulève un problème bioéthique sensible, qui a été mis en évidence à propos de la création du FNAEG. Ce fichier national permet la conservation des empreintes génétiques en vue de leur utilisation dans des enquêtes pénales. Les parlementaires ont été attentifs à ce que ce fichier ne contienne pas d’information sur des gènes porteurs d’anomalies génétiques ou de maladies  4. C’est pour cette raison que les empreintes génétiques conservées au FNAEG et celles prélevées à des fins de rapprochement ne portent pas sur des séquences codantes  5. À l’inverse, les segments non-codants de l’ADN permettent d’identifier un individu sans connaître ses caractéristiques génétiques.

Les dispositions législatives applicables aux empreintes génétiques figurent en premier lieu dans le Code civil. Deux techniques sont distinguées. D’une part, l’article 16-10 prévoit que l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ne peut être entrepris qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique, et avec le consentement de la personne. Par son domaine d’application, cet article ne peut s’appliquer aux procédures juridictionnelles, que ce soit en matière civile ou pénale. En revanche, l’article 16-11 dispose que l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques peut être recherchée dans des cas limitativement prévus. Parmi ces cas, figurent les mesures d’enquête et d’instruction diligentées dans les procédures judiciaires. En matière pénale, ce dispositif est complété par l’article 706-54 du Code de procédure pénale, qui autorise la centralisation et la conservation des empreintes génétiques au FNAEG. Cette disposition prévoit également la possibilité d’établir un rapprochement entre l’empreinte génétique d’un suspect avec les données contenues dans le fichier.

Ainsi, les opérations d’identification par empreintes génétiques sont des procédures rigoureusement encadrées par la loi. Sont autorisés, les prélèvements d’empreintes, la conservation des données et les procédures de rapprochement d’empreintes à des fins de comparaison. Il est ainsi possible d’établir une connexion entre une empreinte retrouvée sur une scène de crime et celle d’un suspect. Il est encore possible de comparer une empreinte retrouvée sur une victime avec toutes celles conservées dans le fichier national, afin d’identifier un suspect.

Le régime juridique de l’identification par empreinte génétique possède ainsi un intérêt probatoire majeur. Toutefois, il n’a pas été conçu pour identifier un suspect à partir du matériel génétique retrouvé sur une scène de crime ou sur une victime, si la trace génétique ainsi prélevée ne figure pas aussi dans le FNAEG. Dans cette hypothèse, les enquêteurs possèdent une identification génétique, mais cet élément de preuve est purement abstrait. Il ne révèle rien sur la personne du suspect.

Un cadre juridique inadapté à l’établissement d’un portrait-robot

Alors même que les techniques scientifiques progressent quant à la possibilité d’établir un profil morphologique à partir d’une empreinte génétique, le cadre juridique actuel ne dit rien sur la légalité de cette procédure. Il semble même que les parlementaires aient manqué d’imagination et qu’ils n’aient pas envisagé cette hypothèse. C’est donc le laboratoire du Professeur Doutremepuich qui a pris l’initiative de solliciter un agrément ministériel afin de pouvoir réaliser des profils morphologiques dans le cadre d’enquêtes judiciaires. Cette certification a été refusée et le ministère de la Justice a pris soin – dans une dépêche communiquée en 2011 aux procureurs de la République- d’interdire aux magistrats et aux OPJ de répondre favorablement aux propositions de profilage morphologique faites par des laboratoires d’expertises  6.

Force est de constater que la dépêche ministérielle n’a pas eu l’autorité escomptée, puisque, dans l’espèce étudiée, un magistrat instructeur a demandé au laboratoire bordelais d’établir un profil morphologique au moyen d’une expertise génétique. La question de la licéité d’un tel procédé a donc été soumise à la Cour de cassation.

Un choix délicat entre deux notions floues : l’examen des caractéristiques génétiques et l’identification par empreintes génétiques

L’établissement d’un portrait-robot à partir d’une empreinte génétique n’est prévu par aucun texte. En matière pénale, la preuve étant libre par principe, le juge d’instruction aurait pu faire usage de l’article 81 CPP – qui lui donne le pouvoir de réaliser tous les actes utiles à la manifestation de la vérité, pour ordonner un profilage morphologique. C’est d’ailleurs le raisonnement qu’a tenu la chambre de l’instruction dans cette affaire. Toutefois, dans cette affaire, le principe de la liberté de la preuve ne pouvait pas être invoqué. La preuve par empreinte génétique est l’un des rares exemples d’immixtion du régime des preuves légales en matière pénale  7. Il se déduit des articles 16-10 et 16-11 du Code civil, que l’usage des empreintes génétiques est interdit par principe, sauf dans les cas limitativement prévus par la loi. L’établissement d’un portrait-robot n’est pas visé par le législateur et la Cour de cassation devait donc s’interroger sur la qualification juridique d’une telle opération. S’il s’agissait d’un examen des caractéristiques génétiques, la mesure d’instruction était illégale, car elle ne visait aucune finalité médicale ou de recherche scientifique, comme l’exige l’article 16-10. À l’inverse, si elle correspondait à la définition d’une identification par empreintes génétiques, elle pouvait entrer dans le champ de l’article 16-11.

Les faits de l’espèce sont à mi-chemin entre l’examen des caractéristiques et l’identification par empreinte. En effet, l’expertise – qui visait à extraire « les données essentielles à partir de l’ADN et fournir tous renseignements utiles relatifs au caractère morphologique apparent du suspect »  8 – constituait seulement une procédure d’identification. Il s’agissait de mieux connaître les traits apparents du suspect. En revanche, pour atteindre ce but, l’expert ne s’est pas contenté de comparer les similitudes entre deux empreintes. À l’heure actuelle, la procédure ordinaire d’identification par empreinte génétique peut être décrite comme une procédure en aveugle. L’expert ne connaît pas les caractéristiques génétiques de l’individu. Il se contente de repérer des segments d’ADN qui se répètent, et ces répétitions permettent d’identifier un individu avec une très grande fiabilité.

À l’inverse, dans l’espèce étudiée, l’expert n’a pas procédé à un simple rapprochement de deux empreintes. Il a examiné les caractéristiques génétiques du suspect à partir de l’empreinte laissée sur les victimes et a révélé des traits morphologiques : la couleur des yeux, des cheveux, du visage etc.

Cette procédure suscite donc l’application combinée des articles 16-10 et 16-11 du Code civil. Elle constitue à la fois une identification et un examen des caractéristiques génétiques. Elle provoque ainsi une situation paradoxale. L’établissement du profil morphologique est à la fois prohibé par l’article 16-10 et autorisé par l’article 16-11.

Pour trancher cette difficulté, il était possible de se référer aux décisions rendues par le Conseil constitutionnel en la matière. À deux reprises, le Conseil constitutionnel a validé l’usage des empreintes génétiques. D’une part dans une décision relative au regroupement familial  9, d’autre part dans une décision portant sur la constitutionnalité du FNAEG  10. Dans ces deux décisions, le Conseil s’est attaché à vérifier qu’aucune caractéristique génétique n’était révélée au cours de l’opération d’identification ou de conservation des empreintes. En particulier, le juge constitutionnel a retenu que les séquences d’ADN examinées ou conservées ne portaient pas sur des segments codants. Ce dernier critère peut constituer une difficulté nouvelle au regard de l’état de la science. En effet, dans sa dépêche de 2011, la chancellerie a révélé que le profilage morphologique était réalisé par les laboratoires d’expertise sur des segments non-codants. Il semble donc que ce critère ne puisse plus être retenu pour distinguer l’examen des caractéristiques et l’identification par empreinte. En d’autres termes, la distinction montre ses limites.

 

La Cour de cassation adopte une position tranchée

Pourtant, la solution adoptée par la Cour de cassation est dénuée de toute ambiguïté. Elle affirme que « l’expertise ordonnée par le magistrat instructeur (…) consistait exclusivement à révéler les caractères morphologiques apparents de l’auteur inconnu d’un crime à partir de l’ADN que celui-ci avait laissé sur les lieux, à seule fin de faciliter son identification».

Deux éléments sont déterminants dans ce motif.

D’une part, la chambre criminelle met en avant le fait que l’analyse de l’ADN n’a révélé que des caractères morphologiques apparents. Elle se livre ainsi à une interprétation téléologique des articles 16-10 et 16-11 du Code civil. Ces dispositions ont pour objet d’éviter que les pathologies d’un individu puissent être révélées au cours d’une analyse de son ADN. Ces pathologies pourraient ensuite être utilisées contre l’individu dans des domaines aussi divers que les contrats d’assurance, de crédit, de travail et ce dernier pourrait faire l’objet de discriminations fondées sur son patrimoine génétique. En revanche, si l’expertise ne détecte que des caractères morphologiques apparents, les informations révélées concernent uniquement l’aspect extérieur de l’individu. Dès lors, l’opération n’est pas plus intrusive qu’un témoignage en justice.

D’autre part, la haute juridiction examine la finalité de l’opération, et constate que la mesure d’instruction avait pour seul but d’identifier un suspect.

De ces deux éléments, elle déduit implicitement que cette procédure entrait dans le champ de l’article 16-11 du Code civil et que sa licéité ne pouvait être mise en cause.

La menace d’une condamnation européenne ?

Si le raisonnement de la Cour de cassation est habile, il n’est pas sans défaut. Selon nous, les juges ont bien « surfé » sur les articles 16-10 et 16-11, en ce sens que l’équilibre trouvé est instable et que le risque de chute n’est jamais loin. La menace d’une condamnation par la CEDH ne peut être écartée. En effet, dans une affaire S. et Marper c/ Royaume Uni  11, la Cour européenne a considéré que le profil ADN d’un individu entre dans la définition des « données personnelles » et dans le champ d’application de l’article 8 de la Convention EDH (§68). La simple conservation de ses données constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée des individus (§66). Par conséquent, cette ingérence doit être prévue par une loi qui présente les caractères de clarté et de prévisibilité. Or, l’établissement d’un profil morphologique à partir de l’ADN d’un individu ne bénéficie d’aucune prévision légale en droit français. Si la Cour de cassation en admet la légalité, c’est au prix d’une contorsion intellectuelle. D’un côté, l’utilité des portraits-robot génétiques fait peu de doute, lorsqu’il s’agit d’identifier un suspect sur la seule base d’une trace d’ADN. D’un autre côté la justification légale de cette mesure d’instruction est loin d’être convaincante.

La Cour de cassation a-t-elle jeté une bouteille à la mer, sous la forme d’un appel à légiférer ? C’est l’interprétation que nous retenons de cet arrêt. Il existe désormais une zone non-réglementée entre les articles 16-10 et 16-11 du Code civil, qui est occupée, en fait, par le profilage morphologique à partir de l’ADN découvert par les enquêteurs. En droit, la solution adoptée par la Cour de cassation ne peut être que provisoire, et il est temps que le législateur se saisisse de cette question.

Notes:

  1. Selon les chiffres donnés par la CNIL, en 2013, les empreintes de 2 547 499 individus ont été conservées au FNAEG : 1 911 675 personnes mises en cause et non-condamnées et 430 298 personnes condamnées.  
  2. Interview par le journal Sud ouest, « ADN et portrait-robot », http://www.sudouest.fr/2012/09/24/adn-et-portrait-robot-830106-2780.php 
  3. “A Genome-Wide Association Study Identifies Five Loci Influencing Facial Morphology in Europeans” (2012), PLoS Genetics , http://www.plosgenetics.org/article/info%3Adoi%2F10.1371%2Fjournal.pgen.1002932 
  4. Par ex. J.Y. Le Déaut, H. Revol, Rapport sur la valeur scientifique de l’utilisation des empreintes génétiques dans le domaine judiciaire, AN n°3121, Sénat n°364. 
  5.  À l’exception du marqueur de sexe. CPP art. 706-54. 
  6. CRIM-PJ N° 08-28.H5 tome 4 du 29 juin 2011. Cette dépêche n’a pas été publiée par le ministère, mais elle a été diffusée et commentée par le syndicat de la magistrature. Revue J’essAime, n°22 mars/juin 2012 et http://www.syndicat-magistrature.org/IMG/article_PDF/JSM/Circulaire%20ADN.pdf 
  7. Si l’on exclut la matière contraventionnelle qui, elle, est dominée par le régime des preuves légales.  
  8. Selon les termes de l’arrêt.  
  9. CC, Décision n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007 Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile.  
  10. CC, Décision n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010. 
  11. CEDH, S. et Marper c/ Royaume Uni, requête nos 30562/04 et 30566/04.  

 

SOURCE : Revue des droits et libertés fondamentaux 

Auteur : Etienne Vergès, Professeur à l’Université de Grenoble et membre de l’Institut universitaire de France